海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第1305号
上诉人（原审被告、反诉原告）海南XX房地产开发有限公司，住所地海南省儋州市那大镇兰洋路东侧武后村南端。
法定代表人王XX，该公司总经理。
委托代理人王XX，该公司总经理助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）羊XX，男，汉族。
委托代理人羊XX，男，汉族。
委托代理人陈莉莎，海南为先律师事务所律师。
上诉人海南XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人羊XX商品房销售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查XX：2014年8月31日，羊XX、XX公司分别签订二份编号为DZL000011319号和DZL000011320号《儋州市商品房买卖合同》（以下简称合同），约定由羊XX购买XX公司投资建设的儋州市那大镇兰洋南路海南西部家居建材博览中心2层2288号和2289号二套商铺。该二套商铺建筑面积均为43.79平方米，其中，2288号商铺每平方米价格6656.43元，价款总计291485元；2289号商铺每平方米价格6360.24元，价款总计278515元。该二份合同第五条第2项约定，签署合同当天，买受人（羊XX）支付2288号、2289号商铺首期购铺款258778元和245808元，于2014年11月30日前分别付清二套商铺余款，每套为32707元（二套合计65414元）；合同第八条第一款第（1）项和第二款约定，出卖人（XX公司）应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已完成建设工程规划验收、各种专项验收并取得建设工程竣工验收备案证XX文件以及符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但因不可抗力且出卖人在事实发生之日起10日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；合同第六条第1项约定，买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理，不作累加：（1）逾期在30日之内，每逾期一天，出卖人有权要求买受人每日按应付而未付房价款部分的万分之一支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，出卖人有权按逾期日数要求买受人每日按应付而未付房价款部分的万分之五支付违约金。出卖人应于书面通知买受人解除合同之日起30日内，在扣除买受人应支付的违约金后，一次性全部退还买受人支付的房价款及利息。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按退款总数的万分之一向买受人支付违约金，直至全部退款为止。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，买受人应按逾期日数向出卖人支付应付而未付房价款部分的万分之三的违约金；合同第七条第一款约定，出卖人应于本合同签订暨网上备案之日起30日内（不超过日），持本合同及相关材料向儋州市房产行政主管部门办理书面备案确认手续；合同第十一条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）：1、逾期在60日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款部分的万分之三的违约金；合同第十九条约定，买受人行使本合同约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知出卖人。出卖人须自收到买受人的书面通知之日，一次性将买受人已支付的房价款及同期银行贷款利率计算利息全部退还买受人。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按未退款金额的万分之一向买受人支付违约金，直至全部退完款项为止。
羊XX于2014年8月27日合同签订前向XX公司支付该二套商铺定金1万元，合同签订当日，羊XX又向XX公司支付该二套商铺首付款494586元、维修金5254元及合同备案费160元，上述款项合计51万元，余下二套购铺款65414元未付清。XX公司于2014年11月13日向儋州市住房和城乡建设局申请二套商铺备案登记，该局于同年12月8日核准备案。涉案海南西部家居建材博览中心建设工程项目至今仍未通过竣工验收，XX公司也未将二套商铺交付羊XX使用。
一审法院认为：羊XX、XX公司签订的二份《儋州市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案当事人争议焦点：一是羊XX逾期支付余款是否违约及应否承担逾期付款违约责任；二是在羊XX未付清余款的情况下XX公司能否行使逾期交铺抗辩权及XX公司应否承担逾期交铺违约责任。
关于羊XX逾期支付余款是否违约及应否承担逾期付款违约责任的问题。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，虽然羊XX未按合同第五条约定于2014年11月30日前付清所购二套商铺余款65414元，但根据合同第七条的约定，XX公司应于合同签订之日即2014年8月31日起30日内向相关行政主管部门办理商品房备案登记手续，负有先履行备案登记义务。XX公司于2014年11月13日才向相关行政主管部门申请备案登记，直至2014年12月8日才完成备案登记，且未提供证据证XX其逾期符合约定及法律规定，其行为已构成违约。XX公司虽于2014年12月8日办理了备案登记，但此时已临近双方约定的交房最后日期2014年12月31日，而涉案工程此时尚未竣工验收，羊XX基于XX公司违约在先为避免其利益损失而未支付余款，理由成立，应予以支持。XX公司反诉主张羊XX逾期支付余款违约并承担违约责任的理由不能成立，不予支持。
关于在羊XX未付清余款的情况下XX公司能否行使逾期交铺抗辩权及XX公司应否承担逾期交铺违约责任的问题。羊XX已依约将二套商铺首付款494586元（占87%）支付XX公司，履行了绝大部分付款义务。但XX公司未能按合同约定于2014年12月31日交房，构成根本违约，且羊XX是基于XX公司逾期备案违约在先，为避免其利益损失而未支付余款，理由正当。事实上，涉案工程至今仍未能通过竣工验收，不符合双方约定的交房条件。故XX公司以羊XX未付清余款为由行使逾期交铺抗辩权，没有事实及法律依据，不予支持。根据合同第十一条约定，XX公司逾期交房超过60日后，羊XX有权单方面解除合同。现XX公司逾期交房已远远超过约定日期，且至今未通过竣工验收不具备交房条件，羊XX主张解除合同，符合合同约定及法律规定，应予以支持。XX公司反诉主张继续履行合同，于法无据，不予支持。但该合同第十一条XX确约定，在XX公司逾期交房超过60日后，羊XX有两种选择：一是单方面解除合同；二是要求XX公司继续履行合同并支付违约金。据此，双方对逾期交房违约责任已经作出XX确约定，羊XX只有在主张继续履行合同时才能要求XX公司支付违约金。该约定并不违反法律、法规的强制性规定，不损害公共利益，不违背社会公德，合法有效。羊XX主张双方没有约定逾期交房60日后解除合同的违约责任，与事实不符。现羊XX主张解除合同的同时又要求XX公司支付逾期交房违约金，不符合合同约定及法律规定，不予支持。
综上，羊XX主张解除合同及要求XX公司返还2288号和2289号商铺定金1万元、首付款494586元、维修金5254元及合同备案费160元合计51万元的诉讼请求成立，应予以支持。羊XX主张XX公司支付逾期交房违约金的诉讼请求以及XX公司反诉继续履行合同、付清余款和支付违约金的反诉请求，均不能成立，依法应予驳回。2015年10月8日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第二款、第九十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除羊XX与海南XX房地产开发有限公司于2014年8月31日签订的二份编号为DZL000011319号和DZL000011320号《儋州市商品房买卖合同》；二、海南XX房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向羊XX返还2288号和2289号商铺定金1万元、首付款494586元、维修金5254元及合同备案费160元，合计51万元；三、驳回羊XX的其他诉讼请求；四、驳回海南XX房地产开发有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9037元，由羊XX负担637元，海南XX房地产开发有限公司负担8400元；反诉案件受理费732元，由海南XX房地产开发有限公司负担。
上诉人XX公司不服一审判决，向本院提起上诉称：XX公司取得项目预售资格后，于2014年8月31日与羊XX签订2288、2289号商铺《商品房买卖合同》。可签约后至今，羊XX仍未按合同第五条第2项的约定于2014年11月30日前付清上述二套商铺余款，至今每套各欠32707元，二套合计65414元未付。羊XX所购商铺为期房，羊XX违约在先，其不具备要求XX公司交房的资格。《中华人民共和国合同法》第六十七条不适用于本案，XX公司延迟递交备案资料，从始至终没有造成一房多卖和损害羊XX的利益，不影响双方继续履行合同。一审法院却不顾羊XX违约在先的事实，以XX公司延误交房为由解除合同并判决XX公司退款等，属适用法律错误，也与事实不符。综上，上诉请求：一、撤销海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第722号民事判决；二、判令羊XX继续履行合同，立即付清购房余款65414元；
被上诉人羊XX答辩称：XX公司至今仍未通过建设工程规划验收和竣工验收备案，客观上无法达到交房条件。合同第7条约定，XX公司应于合同签订后30日内办理备案登记。但XX公司直至2014年12月才完成备案登记，鉴于临近合同约定的交房日期2014年12月8日，涉案的建筑工程未封顶的事实，羊XX为避免其利益损失，有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条第一款第（四）项的规定，暂不支付余款。涉案工程至今仍未通过建筑工程规划验收并取得竣工备案证XX文件，也就是说即使羊XX付清余款，XX公司也无法交房。XX公司的上诉没有事实根据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审查XX的事实与一审查XX的一致，本院予以确认。
本院认为：一审判决认定羊XX与XX公司签订的二份合同有效，双方当事人均无异议，应予以确认。本案二审的争议焦点是，一、本案违约责任应如何确定；二、羊XX与XX公司签订的二份合同是否应予解除。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”羊XX与XX公司签订的二份合同为互负债务的双务合同。双方合同约定，羊XX付清二套商铺余款的时间为2014年11月30日前；XX公司向儋州市房产行政主管部门办理书面备案确认手续的时间为2014年8月31日起30日内，并应当在2014年12月31日前将已完成建设工程规划验收、各种专项验收并取得建设工程竣工验收备案证XX文件以及符合本合同约定的商品房交付羊XX使用。显然，双方履行合同义务是有时间先后顺序的，依上述法律规定，作为先履行义务的一方XX公司未依约办理备案登记，后履行义务的一方羊XX可拒绝履行付清余款的义务而无需承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证XX对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”虽然XX公司逾期于2014年12月8日办理了备案登记，但羊XX基于XX公司违约在先以及尚有大量手续未完成，且交房日期已经临近，认为XX公司不能按时交房，有不能为对待给付的现实危险，使自己的交换目的不能实现。羊XX依以上法律规定可暂时中止自己给付的行为，如羊XX事后没有确切证据证XXXX公司存在上述情形，依法应承担违约责任。而根据已查XX的事实，即使羊XX付清余款，XX公司也不能依约交房，XX公司直至一审时仍未依约将符合交付条件的商铺交付羊XX。综上所述，羊XX拒绝支付二套商铺余款属依法行使法律赋予的抗辩权，不构成违约；XX公司未依约进行备案登记和交付商铺，已构成违约。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方合同约定，XX公司自2014年12月31日起逾期交房超过60日后，羊XX有权解除合同或要求继续履行合同并可主张违约金。该解除合同的约定属约定解除权，解除权条件成就时单方可解除合同。XX公司的违约情形已完全符合双方约定解除合同的条件，羊XX依合同约定解除合同，依法应予支持。XX公司上诉主张合同应继续履行，既无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人XX公司的上诉请求既没有事实根据，也没有法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9554元，由上诉人海南XX房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴慧XX
审判员 孔凡勇
审判员 龙蜀娟
二〇一五年十二月十七日
书记员 邓业荣
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
